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L’avocat en droit bancaire, parce que le financement de l’entreprise est aussi une question de droit

Les enjeux du financement des entreprises amènent naturellement les dirigeants de sociétés à se rapprocher d’établissements financiers. L’importance des montants concernés et des garanties demandées sont souvent considérables. Et encore plus simplement, une entreprise sans banque est une entreprise qui ne peut vivre et exercer son activité. Pour toutes ces raisons, l’aspect juridique des relations entre les banques et les entreprises revêt une importance capitale. Les entreprises représentent donc l’essentiel de la clientèle des avocats en droit bancaire – même si des particuliers font aussi appel à leurs services. Cet avocat spécialisé aura à cœur non seulement de défendre son client en cas de litige, mais surtout de le conseiller en amont de tout projet de financement bancaire, précisément afin d’éviter ces litiges.

Pour comprendre l’utilité de ces professionnels du droit, il importe de connaître les spécificités de leur spécialisation, qui les amène soit à défendre les intérêts des banques, soit ceux de leurs clients

Forts de cette expertise, les avocats spécialistes du droit bancaire se révèlent précieux dans leur double mission de conseil et de représentation.

Cette double mission se traduit dans une grande variété de circonstances concrètes.

Et dans chacune d’elles, encore plus que ses confrères dans d’autres branches du droit, l’avocat en droit bancaire se fait fort de permettre à son client de réaliser des économies substantielles de temps et d’argent.

Le droit bancaire, droit des banques et de leurs clients

Un peu comme l’avocat en droit du travail, souvent spécialisé « employeur » ou « salarié », l’avocat en droit bancaire choisit souvent de se spécialiser selon le type de client qu’il accompagnera : les banques ou leurs clients.

Ce choix définit deux perspectives différentes du droit bancaire.

Le droit bancaire, vu de l’établissement de crédit

Le droit bancaire est avant tout la branche du droit qui gouverne les activités des banques et de tous les établissements de crédit, ainsi que des professionnels qui y exercent leur activité. Le « commerce de l’argent » est en effet une activité dite « réglementée », et la responsabilité civile et même pénale des banquiers est une question extrêmement sensible - il suffit de songer à l’ « affaire Kerviel ».

Connaître cette perspective et ses implications légales permet de mieux appréhender le point de vue des banquiers, et donc de mieux négocier avec eux l’obtention d’un prêt ou d’un financement.

A ce titre, l’avocat spécialisé en droit bancaire accompagne les établissements de crédit et les banquiers pour :

-      Leur assurer que les opérations qu’ils réalisent pour le compte de leurs clients respectent les règles prudentielles,

-      Sécuriser juridiquement leurs propres besoins de financement,

-      Et bien entendu les défendre en cas de litige avec leurs clients, employeurs ou autorités de contrôle, tant comme personnes physiques que comme personnes morales, et le cas échéant, tant au civil qu’au pénal.

Le droit de bancaire, vu de l’entreprise cliente

L’avocat accompagnant les clients de ces banques verra d’abord dans le droit bancaire une branche du droit de l’entreprise. A ce titre, un avocat en droit de l’entreprise ou avocat d’affaires « généraliste » aura nécessairement des compétences en droit bancaire. Mais un avocat spécialisé en droit bancaire peut se révéler précieux étant donné la technicité de la matière et la spécificité des négociations avec les banques… et les banquiers.

L’avocat en droit bancaire aura donc nécessairement des connaissances précises dans d’autres domaine du droit comme :

-      Le droit des instruments de paiement,

-      Le droit des contrats,

-      Le droit financier,

-      Le droit des baux commerciaux…

Mais aussi, pour mieux accompagner son client et comme tout avocat de la famille du droit des affaires :

-      Du droit des sociétés, notamment de la création d’entreprise et des entreprises en difficulté,

-      Du droit fiscal,

-      Du droit pénal des affaires.

Enfin, pour mieux comprendre les enjeux de son client dirigeant d’entreprise, l’avocat en droit bancaire aura tout intérêt à avoir lui-même… une expérience de la conduite des affaires de l’entreprise.

L'avocat en droit bancaire

Quelles sont les missions d’un avocat spécialiste en droit bancaire ?

Comme tous ses confrères, un avocat en droit bancaire a pour missions principales de conseiller et de défendre son client. Ces deux missions trouvent à s’appliquer à plusieurs moments de la vie de l’entreprise, ordinaires comme exceptionnels.

Conseiller l’entreprise cliente pour lui faire réaliser d’importantes économies

Les négociations entre un dirigeant et un banquier font partie de la vie de l’entreprise.

Le banquier « vendant » en quelque sorte de l’argent, et l’entreprise ne pouvant exercer son activité sans partenaire bancaire, le conseil de l’avocat spécialisé en droit bancaire… vaut de l’or. Il sera particulièrement utile lors des moments suivants :

-      Ouverture du compte en banque de la société, à la création de l’activité : une étape bien moins évidente que beaucoup d’entrepreneurs peuvent le croire,

-      Négociation d’un découvert autorisé – les taux d’intérêt appliqués par les banques, quand elles accordent ce type de facilité, peuvent être exorbitants,

-      Fermeture du compte en banque et migration vers une autre banque : une autre étape où des négociations insoupçonnées surgissent fréquemment,

-      Obtention d’un prêt : le « dossier » à remplir est considérable, les points de négociation multiples – voir plus loin le détail de cet exemple,

Surtout, l’avocat en droit bancaire aura à cœur de suivre la relation entre la banque et son client sur la durée, et de solliciter cette dernière pour faire évoluer les conditions accordées pour tout type de produit selon la croissance de la société. Les taux ne sont pas les mêmes pour une nouvelle entreprise et pour une société qui fait transiter des millions d’euros sur son compte en banque, et les dirigeants oublient souvent d’y prêter attention.

La défendre contre les abus manifestes

Dans plusieurs circonstances, la mission de défense de son client par l’avocat est mise en jeu. On entre dans le domaine contentieux, et l’avocat spécialiste en droit bancaire doit alors défendre les droits de son client. Plusieurs circonstances peuvent justifier un recours contentieux :

-      Défaut d’information client,

-      Contestation de frais ou prélèvements abusifs,

-      Conditions anormalement restrictives dans l’octroi de financements,

-      Ou au contraire, et les dirigeants le négligent souvent, conditions anormalement favorables, pouvant mener au surendettement de la société,

-      Immixtion dans les affaires de la société, pouvant aboutir à des situations de direction de fait de la société par la banque – voir plus loin.

Il faut se souvenir que l’avocat représente avant tout son client. Devant la technicité et les clauses parfois léonines de certains contrats bancaires, ce rôle prend tout son sens : le client peut simplement laisser son avocat négocier à sa place avec le banquier. Ce rôle de négociateur se prolonge dans les phases contentieuses de la relation, qui peuvent à tout moment être interrompues par un accord amiable entre les parties.

Exemples d’interventions d’un avocat en droit bancaire

Pour illustrer cette double mission de conseil et de défense de l’entreprise cliente, deux exemples d’interventions de l’avocat en droit bancaire peuvent être mis en avant : la négociation d’un prêt bancaire et un contentieux de direction de fait. En effet, sans le conseil d’un avocat lors de la première situation, un dirigeant peut vite se retrouver obligé d’en mandater un pour le défendre dans la deuxième...

Négociation d’un prêt bancaire

La négociation d’un prêt bancaire pour une société est un combat, qui pourrait faire passer les dossiers de particuliers pour de simples formalités. Lorsque des millions d’euros sont en jeu, avec la responsabilité civile et pénale du banquier, mais aussi des garanties personnelles très lourdes pour le client, la responsabilité de l’avocat est immense.

L’avocat en droit bancaire sera d’autant plus précieux pour intervenir à chaque étape du processus de négociation du prêt :

-      Conseiller le client sur le produit de financement le plus adapté, la liste des facilités à disposition des entreprises étant particulièrement étendue,

-      Lire le contrat de prêt et expliquer clairement à son client ce qu’il implique,

-      Signaler et contester des taux abusifs,

-      Négocier le montant du prêt lui-même : l’octroi abusif de crédit au regard des capacités de remboursement de l’entreprise, créera à moyen terme de grave difficultés pour l’entreprise, allant jusqu’à la liquidation au profit de la banque créancière.

-      Eliminer les assurances superflues : certaines sont légalement obligatoires, d’autres non, et sont parfois totalement inutiles

-      Déterminer le périmètre du cautionnement : quand les garanties demandées concernent directement le patrimoine personnel du dirigeant, autant ne pas mettre en jeu des actifs qui lui sont vitaux,

-      Faire respecter l’obligation d’information de la part du banquier

-      Renégociation les taux en fonction de la croissance de l’entreprise.

Contentieux contre un banquier devenu dirigeant de fait

Dans le cas d’une incapacité de l’entreprise à honorer ses traites, quand les parts sociales ont été mises en cautionnement, la banque peut prendre légalement le contrôle de l’entreprise. Mais la jurisprudence abonde de cas où le banquier est devenu « dirigeant de fait » de l’entreprise, de façon tout à fait illégale.

Concrètement, lorsque le banquier méconnaît les limites de son devoir de conseil au client et qu’il en vient à prendre des décisions relatives au fonctionnement commercial de la société, il se trouve en situation d’immixtion dans les affaires de la société.

Quand la banque tient les finances de l’entreprise, le dirigeant hésite à contredire son banquier. Quand les contrats bancaires sont quasiment illisibles, quand le banquier mal intentionné a provoqué la ruine de l’entreprise en lui vendant des prêts abusifs, aboutissant à sa prise de contrôle effectif par la banque, l’avocat doit intervenir.

Il représentera alors l’entreprise devant les tribunaux compétents pour obtenir la fin de la situation de direction de fait, la condamnation au civil de la banque abusive, et au pénal du banquier coupable. Dans ces contentieux très techniques, l’avocat en droit bancaire cherchera aussi à obtenir le dédommagement de l’entreprise lésée.

Il mettra également en jeu la responsabilité fiscale des dirigeants de fait, avec toutes les conséquences financières liées.

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