Cession, transmission entreprise : Vendre son commerce : ce qu'il faut faire - et ne pas faire

Vendre son commerce n’est pas une transaction comme les autres.

En effet, la cession d’un fonds de commerce est soumise à des règles strictes qui visent à protéger l’acheteur et les créanciers du cédant. De ce fait, il s’agit d’une opération complexe qui nécessite l’appui de professionnels qualifiés, notamment pour la rédaction de l’acte de cession.

La meilleure manière d’appréhender cette opération très codifiée est somme toute assez simple : il s’agit avant tout de savoir distinguer ce qu’il faut faire de ce qu’il ne faut pas faire, ce qu’il faut inclure et ce qu’il faut exclure, et de bien délimiter le rôle de chacun – vendeur, acquéreur et notaire.

Facile à dire ? Les fondamentaux à connaître lorsqu’il s’agit d’une simple vente de fonds de commerce sont en réalité assez rapidement synthétisés.

Ainsi, les informations à maîtriser pour bien vendre son commerce sur le plan formel peuvent se décomposer en trois ensembles :

-  Savoir ce qui doit être inclus dans la vente d’un fonds de commerce, et ce qui doit normalement en être exclu,

-  Connaître les obligations du vendeur,

-  Connaître le rôle du notaire pour bien préparer l’acte de cession.

Ce que vendre un fonds de commerce inclut – et n’inclut pas

Qu’est-ce que « vendre son commerce » veut dire ? Bien souvent – mais pas toujours – il s’agit de céder un fonds de commerce. Le fonds de commerce a une définition clairement délimitée dans ce qu’il inclut, mais aussi dans ce qu’il n’inclut pas, et donc ne sera pas transmis lors de la vente.

Les éléments à inclure

Le terme de « fonds de commerce » désigne l’ensemble des éléments qui sont employés pour exploiter une activité commerciale ou industrielle.

Ces éléments se divisent en deux catégories :

-  Les éléments immatériels ou incorporels comme le nom commercial, les brevets, logiciels et marques, la clientèle (obligatoirement), le droit au bail , les contrats de travail, d’édition et d’assurance, les autorisations administratives comme les licences pour les débits de boissons et restaurants, les droits de propriété, les noms de domaine internet, les marchés en cours… ;

-  Les éléments matériels ou corporels : marchandises neuves, matériel, mobilier, équipement… Tous ces éléments font l’objet d’un inventaire à détailler dans le formulaire des impôts numéro 2676 intitulé Mutation de fonds de commerce ou de clientèle « Etat du matériel et des marchandises neuves cédées ».

Il faut savoir que si certains contrats de bail commercial  prévoient une opposition à une cession isolée du droit au bail, il est impossible d’empêcher le locataire de proposer son droit au bail à la vente.

Autre élément capital : le juge peut requalifier une vente d’éléments de fonds de commerce sans intention de céder l’exploitation en vente du fonds pure et simple. Si une marque a acquis une certaine notoriété par exemple, la vente de cette marque seule peut entraîner une migration quasi automatique de la clientèle, et sera donc assimilée à une vente de fonds de commerce. Les conséquences fiscales sont lourdes.

Les éléments normalement exclus

En revanche, un certain nombre d’éléments sont normalement exclus de la vente – sauf, pour certains d’entre eux, si les deux parties décident de les inclure, auquel cas ils doivent être explicitement cités.

Il s’agit principalement :

-  Des dettes et créances, même si des exceptions existent dans le cadre de la solidarité fiscale ou si l’acheteur ne respecte pas certaines de ses obligations ;

-  Des contrats, hors contrats obligatoirement transmissibles ;

-  Des documents comptables, qui doivent toutefois rester à disposition de l’acheteur pendant trois ans ;

-  Des immeubles ou « murs » et du droit de terrasse pour les cafés et restaurants par exemple, qui sont toujours attribués à titre personnel à l’exploitant.

Il faut préciser que si certains éléments normalement exclus peuvent être inclus, d’autres qui sont inclus ne peuvent jamais être exclus, comme les contrats de travail ou le droit au bail. S’il ne peut pas ne pas être inclus, le droit au bail peut, en revanche, être vendu seul.

Le rôle du vendeur quand il veut vendre son commerce

Lors d’une vente, le vendeur est soumis à un certain nombre d’obligations généralement préalables – sauf exception – à la vente, alors que la plupart des obligations de l’acquéreur prennent place après la vente. Ces obligations du vendeur sont généralement des obligations d’information : à l’égard de l’acquéreur, à l’égard des salariés et de la Mairie dans certains cas.

L’obligation d’information à l’égard de l’acquéreur

Vendre son commerce suppose une obligation générale d’information et de transparence à l’égard de l’acquéreur.

Cette obligation implique notamment de l’informer :

-  De l’origine du fonds, avec les coordonnées du précédent vendeur le cas échéant, de la date, du prix et de la nature de cette acquisition ;

-  De toutes les données comptables relatives à l’activité pendant les trois exercices ayant précédé la vente ;

-  De toutes les indications en rapport avec le bail, un domaine hautement stratégique et sensible.

Cette obligation d’information est en quelque sorte consacrée par une obligation d’assurance contre les vices cachés et menaces d’évictions des tiers au bénéfice de l’acquéreur.

L’obligation d’information des salariés

Depuis la loi Hamon de juillet 2014, vendre son commerce implique également d’informer les salariés de la vente du fonds, afin de respecter le Droit à l’Information Préalable des Salariés (Dips). Cette obligation est assez précisément codifiée selon des règles de forme qui ont déjà changé plusieurs fois depuis 2014.

Fin 2018, le cadre légal disposait ainsi que :

-  Cette obligation s’applique aux entreprises sans CE de moins de 250 salariés dont le chiffre d’affaires annuel est égal ou inférieur à 50 millions d’euros ou dont le bilan est de 43 millions d’euros maximum. Sont exemptées les entreprises transmises dans le cadre familial, en liquidation ou en redressement judiciaire ;

-  Selon la taille de l’entreprise, les salariés devront être informés au minimum deux mois avant la conclusion du contrat de vente ;

-  Cette annonce reste valable pendant 24 mois, pour pallier les négociations de vente infructueuses ;

-  L’information peut se faire dans le cadre d’une réunion collective, par affichage avec accusé de lecture, par e-mail avec accusé de réception et de lecture, par remise en main propre d’un document, par exploit d’huissier ;

-  Absolument tous les salariés doivent être informés ;

-  Il n’est pas obligatoire de donner quelque information que ce soit au sujet de l’acquéreur potentiel.

L’obligation d’information de la Mairie

La plupart des obligations postérieures à la vente sont du ressort de l’acquéreur, y compris les obligations d’information ou de déclaration, à l’égard des services fiscaux, du Bodacc, du journal d’annonces légales… Il est une obligation d’information qui revient néanmoins toujours au vendeur après la vente : l’obligation de déclaration à la Mairie.

Dans certaines villes en effet sont délimités des périmètres de sauvegarde des commerces et de l’artisanat de proximité soumis à un droit de préemption de la commune. Le cédant a dans ces cas là l’obligation de déclarer la vente à la Mairie. La Mairie a elle deux mois pour faire valoir son droit de préemption, et acheter l’affaire pour le vendre à un commerçant qu’elle aura choisi - si elle parvient à un accord avec le vendeur. Et en cas de désaccord… le vendeur peut renoncer à la cession ou défendre sa position devant le juge de l’expropriation (au TGI).

Autres obligations

Le vendeur est enfin soumis à d’autres obligations après la vente :

-  Mettre à disposition tous les éléments du fonds de commerce à l’acquéreur soit à la signature de l’acte soit à une date convenue par les deux parties (obligation de délivrance) ;

-  Ne pas concurrencer l’acquéreur en ouvrant le même type de commerce à proximité (obligation de non-concurrence, de non-rétablissement ou garantie d’éviction) ;

-  Rendre disponibles ses comptes pendant trois ans.

Le rôle du notaire et la préparation de l’acte de cession

S’il est possible de vendre son commerce seul, il est nettement préférable d’être accompagné par un professionnel. Le professionnel le plus souvent mis à contribution est en général le notaire, qui peut notamment s’avérer précieux pour rédiger correctement l’acte de cession, élément central de la transaction.

Un notaire pour quoi faire ?

La vente d’un fonds de commerce implique la rédaction d’un acte de cession.

Il doit être authentique (rédigé par un notaire) ou sous seing privé (rédigé par le cédant ou son avocat, par exemple) et être enregistré par le service des impôts.

Le notaire pourra veiller à la validité et à l’enregistrement de cet acte, délivrer une information fiable sur les conséquences fiscales de la cession, discuter avec le bailleur pour prévenir une opposition à la vente du fonds, vérifier l’existence d’un droit de préemption (et éventuellement le purger). Enfin, le notaire (ou là encore l’avocat) pourra assurer le séquestre des sommes engagées pour l’achat du fonds de commerce pendant une certaine période après la vente pendant laquelle différents recours peuvent être engagés par des tiers concernés, comme les éventuels créanciers.

L’intervention du notaire n’est pas obligatoire mais elle permet de vendre un commerce rapidement, ou en tout cas, beaucoup plus rapidement que lorsque le vendeur effectue les démarches seul. Surtout, cette intervention apporte une sécurité juridique à la vente particulièrement prisée par l’acquéreur.

Comment soigner la rédaction de l’acte de cession

L’acte de cession du fonds de commerce est un document capital.

En effet, ce document juridique faisant office de contrat de vente est un titre exécutoire. Ainsi, il permet au vendeur de procéder à des mesures d’exécution (par l’intermédiaire d’un huissier) comme des saisies, par exemple.

Qu’il soit rédigé par un notaire, un avocat ou par le commerçant lui-même, il est donc capital de s’assurer qu’il respecte un certain nombre de critères de fond et de forme :

-  Il doit mentionner le nom du précédent vendeur et les détails de cette vente ;

-  Ou à défaut la date de création de l’entreprise ;

-  Ainsi que certaines informations comptables comme le chiffre d’affaires et les bénéfices des trois dernières années et de l’année en cours ;

-  Les informations relatives aux éventuels privilèges et nantissements ;

-  Toutes les coordonnées du bailleur et informations relatives au contrat de bail, à peine de nullité de la vente ;

-  Une clause de garantie de passif qui n’aurait pas été repéré avant la vente, pour le cas de la cession de parts sociales ;

-  Une clause de non-concurrence ou de non-réinstallation du vendeur, comme expliqué plus haut.

En savoir plus : Le rôle de l'avocat  

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